Como funciona o regime aberto?

Quando fixado na sentença,  o regime aberto destina-se ao condenado não reincidente cuja pena for igual ou inferior a 4 anos, conforme dispõe o artigo 33 do Código Penal.  No entanto,  vale destacar que o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a valoração negativa de circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena,  autoriza a manutenção do condenado em regime mais gravoso, ainda que a pena seja inferior à 4 anos e o acusado seja primário. 

Segundo Jaime Alves (2024, p.481), os critérios para fixação do regime inicial de cumprimento de pena são:

1. Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

2. O quantum de pena, em obediência ao artigo 33 do Código Penal. 

3. A primariedade ou reincidência do condenado.

Superadas tais questões,  o artigo 33 do Código Penal dispõe que o regime aberto será cumprido em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Casa de albergado é um estabelecimento prisional próprio,  no qual condenados por crime de baixa periculosidade, ou que já estão próximos ao término da pena, cumprem a pena estipulada. 

Ocorre que quase sempre não há vagas livres nesse tipo de estabelecimento,  razão pela qual o Supremo Tribunal Federal fixou a súmula vinculante número 56 que dispõe: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.” 

Em razão disso, sempre que um condenado fizer jus à progressão de regime para o aberto ou inicialmente ao regime aberto,  a defesa poderá pleitear a prisão domiciliar.

Os parâmetros fixados no RE 641.320/RS foram os seguintes: 

(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; 

(ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; 

(iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto.

Além disso, convém relembrar que o regime aberto é essencialmente voltado para a prática do trabalho ou estudo. Logo, a pessoa que estiver cumprindo pena nessas casas deve sair durante o dia, teoricamente para trabalhar, assistir cursos ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

O artigo 115 da LEP facultou ao juiz a possibilidade de fixação de condições especiais para a concessão do regime aberto,  além das condições gerais e obrigatórias que são:

• I – permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;

• II – sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;

• III – não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;

• IV – comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Quanto às condições especiais,  não há uma norma disciplinando quais são. 

Em virtude dessa lacuna, alguns Tribunais de Justiça editaram normas complementares ao art. 115 da LEP, prevendo a prestação de serviços à comunidade como condição especial para a progressão para o regime aberto. A competência dos tribunais para tanto levanta um intenso debate afinal a União possui competência privativa para legislar sobre Direito Penal e Processual, no entanto, os Estado possuem competência concorrente para legislar sobre Direito Penitenciário.  (art. 22, I e art. 24, I da Constituição).

Enfim, no entendimento do STJ, essas condições especiais não podem ser tão gravosas que se confundam com uma pena legalmente prevista pela legislação penal. As condições especiais, portanto, identificam-se melhor com medidas de caráter educativo, profissionalizante, de reforço à valorização da cidadania ou de acompanhamento médico e psicológico, quando necessários.

Ou seja, seria lícito ao Juiz estabelecer condições especiais para a concessão do regime aberto, em complementação daquelas previstas na LEP (art. 115), mas não poderá adotar a esse título nenhum efeito já classificado como pena substitutiva (art. 44 do CP), porque aí ocorreria o indesejável bis in idem, importando na aplicação de dúplice sanção.

Com base nisso foi elaborada a Súmula 493 do STJ: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto”

E por derradeiro, convém relembrar que se o apenado não cumprir as condições impostas, cometerá falta grave, conforme art. 50, inciso V, da LEP, sendo possível, após apuração do procedimento administrativo disciplinar, a regressão de regime e a perda de até 1/3 dos dias remidos.

 [1 Alves, Jaime Leônidas Miranda. Fábrica de Criminalistas: manual da defesa criminal para defensores públicos e advogados / Jaime Leônidas Miranda Alves. – 2 ed. – Leme – SP: Mizuno, 2024. 584 p.